Compartimos la Sentencia en segunda instancia emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de la cual resaltamos los siguientes aspectos:
- La importancia de contar con el material probatorio suficiente en aquellas operaciones que no son comunes y que por ello tienen un tratamiento especial. Caso de la venta o exportación del ferroníquel, en donde hubo cuestionamientos por parte de la autoridad tributaria por: El cálculo del precio FOB y porque esa entidad consideró el ferroníquel como un mineral y no una ferroaleación u aleación metálica, lo que en ese momento supondría un cambio en la forma de ejecución y análisis de la operación.
La documentación comprobatoria, el contrato de exportación y los informes y conceptos técnicos para la fijación de precios del ferroníquel aportados por el contribuyente constituyeron un material probatorio sólido.
- La aplicación de los criterios de comparabilidad para las operaciones entre vinculados y terceros independientes. Para el análisis de la operación de ingresos o rendimientos obtenidos por la celebración de un contrato de depósito, la autoridad tributaria no contempló las diferencias existentes entre la operación realizada por el contribuyente con el vinculado del exterior y la realizada entre el contribuyente y un tercero independiente que la DIAN exigió como comparable interno.
Se destacó la importancia de reconocer los factores determinantes de la comparabilidad establecidos en el capitulo I de la OCDE – 1999 literal B: ‘’Características de los activos o de los servicios, análisis funcional, cláusulas contractuales, circunstancias económicas y estrategias mercantiles’’. Adicionalmente, la Sala reconoció que una operación no puede compararse con otra si ha sido tranzada en una moneda diferente, por lo que no compartela posición de la autoridad tributaria donde compara la tasa de interés promedio del contrato de depósito (Hallada con base a las tasas de depósito del mercado en dólares de los Estados Unidos) con la tasa de inflación colombiana de ese año.
Esta sentencia resalta la importancia de un análisis detallado considerando los criterios de comparabilidad entre otras disposiciones de la normatividad vigente en materia de precios de transferencia para efectos de soportar adecuadamente las operaciones llevadas a cabo.